劳动合同中试用期制度的理解和适用 小编:啊南 188阅读 2021.03.03 试用期是指对新录用的劳动者进行试用的期限。在我国，劳动法及劳动法颁布以前的有关法规都曾规定劳动合同的试用期制度，但由于规定比较粗糙，试用期条款在实际运作过程中出现了许多问题，使处于试用期内而产生的劳动争议也越来越多。很多用人单位滥用试用期，甚至有的用人单位始终都是在使用处于试用期的劳动者，严重侵害了劳动者的合法权益。为了规范用人单位在试有期内的用工行为，减少不必要的劳动争议，劳动合同法对试用期内所涉及的一些法律问题作了许多新的、更具体的规定。用人单位对劳动者适用试用期时，一定要遵守劳动合同法的相关规定，否则就要承担相应的法律责任。
一、关于试用期的期限规定
在用工过程中，一些用人单位或雇主利用在试用期间的劳动者人工成本低廉、干活卖力、解约条件又比较宽松的特点，滥用试用期，在试用期内侵犯劳动者权益的现象比较普遍，如：用人单位通常不管是什么性质、多长期限的工作岗位，也不管有没有必要约定试用期，一律约定试用期，只要期限不超过劳动法规定的六个月即可，用足法律规定的上限；有的用人单位与劳动者签一年期限的劳动合同，其中半年为试用期；有的生产经营季节性强的用人单位甚至将试用期与劳动合同期限合二为一，一般长，试用期到了，劳动合同也到期了；有的劳动者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期，换一个岗位约定一次试用期。试用期问题是劳动合同立法中劳动者意见最多的问题之一。
根据我国劳动法的规定，劳动合同可以规定试用期，期限的长短由企业根据不同工种的实际情况确定，但最长不得超过六个月。劳动合同法对试用期的期限问题作了更详细的规定：
(一)劳动合同法对试用期期限规定得更加具体。
《劳动合同法》第十九条第一款规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定具体变化如下：
1.劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期，劳动合同期限三个月以上才能约定试用期。而《劳动合同法》实施以前的旧法对此没有规定，可得出结论，原来的劳动合同期限在三个月以下的也可以约定试用期；
2.劳动合同期限不满三年的，试用期不得超过二个月，而《劳动合同法》实施以前的旧法规定，劳动合同期限在两年以下的，试用期不得超过六十日。也就是说，按照原来的规定，二年以上的劳动合同，就可以约定最长可达六个月的试用期，而按劳动合同法的规定，二年以上不满三年的劳动合同试用期最长不得超过二个月。
(二)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
《劳动合同法》以前的相关规定为，试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次，也就是说，按照原规定，一个用人单位完全可能对同一劳动者多次适用试用期。《劳动合同法》第十九条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。也就是说，劳动者即使工作岗位或工种发生变化，或者离职后重新入职，用人单位都不得再约定试用期。
(三)不是所有劳动合同都可约定试用期。
1.《劳动合同法》规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同、劳动合同期限不满三个月的以及非全日制用工，不得约定试用期。而旧的法律对此没有相关的禁止性规定。
2.所有劳动合同都可以不约定试用期。
试用期是一个约定的条款，劳动法和劳动合同法都没有将使用期条款作为法定必备条款，劳动合同的双方只要相互信赖，任何劳动合同都可以不约定试用期。劳动合同不是必须约定试用期，试用期也不是自动存在于劳动合同之中。是否需要在劳动合同中约定试用期，法律不加以规定，只能由当事人双方在平等自愿、协商一致的基础上约定，不能由一方的意思表示而设立。换言之，未经协商或者没有证据证明形成合意的，不能认定存在试用期，用人单位也就不能以试用期为由解除劳动合同。
总之，劳动合同双方当事人用人单位和劳动者必须就试用期条款充分协商，取得一致，试用期条款才能成立。合同是双方当事人意思表示一致的结果，是在互利互惠基础上充分表达各自意见，并就合同条款取得一致后达成的协议。因此，任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，用人单位更不得以强制、胁迫等手段要求劳动者签订劳动合同试用期条款。
(四)用人单位不得同劳动者签订单独的试用期合同
司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。劳动合同法规定，劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
需要强调的是试用期应该包括在劳动合同期限内。也就是说，不管劳动合同双方当事人订立的是一年期限的劳动合同，还是三年、五年期限的劳动合同，如果约定了试用期，试用期是包括在整个劳动合同期限里。不管试用期之后当然订立劳动合同还是不订立劳动合同，都不允许单独约定试用期。
另外，有的用人单位为了规避法律，约定试岗、适应期、实习期，这些都是变相的试用期，其目的无非是为了将劳动者的待遇下调，方便解除劳动合同。为了保护劳动者的合法权益，应当明确这些情形按照试用期对待。
二、试用期间劳动者的权益
实践中，试用期劳动者薪金待遇低的现象非常普遍，很多用人单位视试用人员为廉价劳动力，任意压低基本薪水，甚至不给工资。用人单位滥用试用期的一个表现方面就是试用期间付给劳动者的薪金待遇低。另一方面，就是一些单位，硬性规定在试用期间劳动者不享有社会保险等福利待遇。这些都是用人单位热衷于约定试用期的重要原因。
(一)试用期劳动者工资的规定
对试用期间劳动者待遇过低或得不到保障突出的问题，劳动合同法做出了有针对性的规定。劳动合同法第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条实际上规定了两个最低标准：1、不得低于本单位同岗位最低档工资；2、或者劳动合同约定工资的百分之八十。这就存在着按哪一个标准执行的问题，正确的理解应当是条文里两者相比取其高。但劳动者和用人单位劳动合同双方当事人在劳动合同里约定了试用期工资，而约定的试用期工资又高于本条规定的标准的，按约定执行。
对于试用期工资待遇问题，首先看劳资双方有没有约定，再看工资协定中有没有相应规定。如果既没有约定，工资协定中也没有相应规定，试用期工资待遇应和正式工的工资待遇一致。约定试用期工资应当体现同工同酬的原则。试用期间劳动者提供的价值不意味一定小于正式工，所以不能当然地认为试用期间劳动者的工资就是最低标准，这不符合同工同酬的原则。因此，如果用人单位和劳动者没有约定试用期劳动者工资的，用人单位应当根据劳动合同法第十一条的规定，按照同工同酬的原则给付劳动者工资。
另外，劳动法第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。劳动者在试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准，即用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。
(二)试用期内是否需缴纳社会保险
试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位的习惯性做法。劳动者由于法律知识的缺乏，也常常错误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受到损害。
劳动法第七十三条规定，劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：(一)退休；(二)患病；(三)因工伤残或者患职业病；(四)失业；(五)生育。实际上，劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的特殊期，试用期包括在劳动合同期限内。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任。
(三)劳动者在试用期间应当享有的其他劳动权利。
劳动合同法第十条规定：劳动关系自用工之日起建立。劳动者一旦与用人单位建立了劳动关系，就应该享有作为劳动者的一切权力。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。还包括依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。不能因为试用期的身份而加以限制，与其他劳动者区别对等。
三、试用期劳动合同解除的限制条件
试用期用人单位随意解除劳动合同的现象严重。有些单位利用试用期解除劳动合同相对容易的情况，任意解除，走马观花式地更换试用人员。有的单位对试用人员实行一定比例的淘汰率；有的单位始终在招聘劳动者，永远在试用劳动者，招聘的人员甚至是100%都不合格。为防止部分用人单位任意解除处于试用期劳动者的劳动合同，劳动合同法做出了针对性规定：
(一)试用期内用人单位解除劳动合同的实体要件
很多用人单位均存在一个错误的认识，认为在试用期内完全可以随时解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。这种认识是极其错误的，不单单损害劳动者的权益，也会给用人单位带来法律风险。
劳动合同法第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：
1.在试用期间被证明不符合录用条件的。
以劳动者在试用期间不符合录用条件来解除劳动合同，是用人单位解除处于试用期劳动者劳动合同最常用的理由。但这种情形的适用也并不是无原则的，用人单位的人力资源部门不能仅凭自己的感觉就可以随便解除的：首先，用人单位必须有事先向劳动者明示的明确的录用条件；其次，必须有客观的证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件。只要满足了这两条，用人单位才可以解除处于试用期间的劳动者。
另外根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函(劳办发〔1995〕1号)的有关规定，如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。但需要特别注意的是，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。
2.劳动者出现了劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，用人单位可以解除劳动关系。
上述情形包括：严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的；劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的等。只要出现了上述情形，就连处于正式用工期间的劳动者，用人单位都有权解除劳动合同，处于试用期间的劳动者当然就也不例外。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。
(二)试用期内用人单位解除劳动合同的程序要件
法律虽赋予了用人单位在试用期内依法解除劳动合同的权利，但也需遵循相关的程序规定，不得随意为之。用人单位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定：
1.用人单位只要有证据证明劳动者出现了劳动合同法第三十九条规定的情形，用人单位就可以解除劳动关系，而且不需提前通知劳动者，可以随时解除。
2.劳动者出现了劳动合同法第四十条第一项、第二项规定的情形，用人单位可以解除劳动关系。但用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。
3.劳动合同法第二十一条规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
4.劳动合同法第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动法作为社会法，旨在追求社会公益、社会公平、社会安全等社会发展目标。劳动法要保护劳动关系的双方当事人，但是，总体上它向保护劳动者倾斜。因此，劳动法中规定和确认了一系列劳动标准，用人单位向劳动者提供的条件只能只能等于或优于劳动基准。劳动合同法中关于试用期的规定是法律的强制性规定，用人单位必须遵守，不可以通过约定的方法加以规避。
在中国，因“锤子”而享有盛名的企业家有两位。
一位是锤子科技创始人罗永浩，今年48岁；另一位是海尔集团CEO张瑞敏，今年71岁。
现在，年近半百的罗永浩已经不再像当初那样“锐利”，选择与现实和解，努力地想扮演好直播带货网红的角色。
而年过古稀的张瑞敏却峥嵘依旧，如同过去那样，再次挥起铁锤，这一次，他想要为海尔砸出一个物联网时代的崭新未来。
张瑞敏的第三锤，砸向所有传统桎梏
张瑞敏的故事比罗永浩久远太多，所以现在的年轻人可能对罗永浩2011年砸冰箱的故事有所耳闻，却鲜少有人清楚罗永浩这一维权手段，是在向张瑞敏致敬。
在20世纪80年代，张瑞敏曾做过和罗永浩相同的动作，举起铁锤砸烂冰箱，起因也相似：冰箱的质量有问题。
1985年，有一位用户向海尔反应：工厂生产的电冰箱质量有问题。随后，张瑞敏将库存中所有的400多台冰箱全部检查了一遍，发现76台冰箱有质量问题。他宣布，所有76台有问题的冰箱都需要砸掉，而且要制造冰箱的工人亲手来砸，张瑞明亲自砸了第一锤。
这是张瑞敏第一次在海尔挥起铁锤，一锤下去，把质量观念牢牢钉进海尔人的心里。
凭借质量构建起来的口碑、品牌和消费者信任，经过近二十年的发展，到2004年，让海尔从一个亏空147万元的集体小厂，变成一个年营收1016亿元的庞然大物。也成为了我国家电行业中第一个营业额破千亿的品牌，相比之下，当年的美的、格力营收仅200亿元左右。
“人单合一”是张瑞敏挥起的第二锤，这一锤堪称惊世骇俗，张瑞敏亲手将自己曾经搭建的整个海尔管理体系推倒重来。
自2005年起，海尔从组织架构、产品架构一直到研发体系，彻底进行扁平化管理。将所有员工划归小单元，为员工提供资金、资源等支持，鼓励创业，把偌大的海尔肢解成超过2000家生态小微公司。IBM前传奇总裁郭士纳对这种近乎疯狂的行为评价张瑞敏说：“你是我们这一代人中最勇敢的一个。”
如今，张瑞敏再次挥起第三锤。
这一次，年迈古稀的张瑞敏壮心不已，想砸碎所有传统的桎梏，让海尔全面转型为物联网生态企业。最明显的标志就是2019年青岛海尔正式更名为海尔智家，这表明海尔已经下定决心，要超越传统家电，加速智慧家庭生态建设。
涌向物联网
超出很多人的认知，其实海尔对智能家居的探索，甚至可以追溯到1999年。
1999年，海尔研发人员从市场上了解到，随着网络时代的来临，消费者对网络家电的需求越来越强烈，并推出第一代网络家电，成为网络家电的雏形。4年后，海尔采用蓝牙技术，实现了无线控制白色家电的运行，开启家电无线互联时代。
到2005年，海尔提出了数字家庭全套解决方案，推出“海尔e家”数字家庭系列产品，消费者可以通过一个遥控器控制家中的一切家电，包括控制壁灯和窗帘等。除了缺少语音交互，这已经和我们现在接触到的智能家居相差无几。同时自2005年起，所有海尔普通家电新品，均预留网络接口。
十几年间，海尔的智能家居事业不断稳步推进。到2016年，海尔发布物联网时代首个专为智慧家庭定制的生态操作系统UhomeOS，标志着海尔已经解决了智能家居互联互通的瓶颈。
2017年之后，海尔基于用户体验的智慧家庭解决方案不断更新迭代直至成熟。到2019年，其推出的“5+7+N”智慧成套解决方案已经完全成熟。覆盖客厅、卧室、厨房、阳台、浴室5大场景生活空间；基于用水、空气、洗护、美食、安防、视听、娱乐7种需求提供专业解决方案；并为用户提供N种个性化定制方案。
海尔做智能家居明显不同于其他玩家，相比于小米、华为用智能单品一点一点搭建智能家居互联互通生态，海尔的智慧家庭更倾向于直接针对家居场景和用户需求提供一整套解决方案。
并且面向物联网时代，海尔除了在智能家居行业内不断深耕外，在智能制造领域内更是成就斐然。截至 2019 年 12 月，海尔智家已建成 15 家互联工厂、2 家第四次工业***“灯塔工厂”，已构建起物联网时代下以用户为中心的大规模定制引领体系，形成全球引领行业的高端制造示范标杆。
这一战：惊险
物联网时代的前景固然美妙，但物联网毕竟尚未完全落地。现在的海尔正处在深蹲蓄力阶段，想要一跃而起，跳到物联网时代的大平台上。
但问题在于海尔的起跳点有些低，这让海尔的整个跃迁过程看起来会更加惊险刺激。
在移动互联网时代，海尔的表现算不上特别优秀。从2010年之后，海尔的增速明显开始下滑，尤其相比起美的和格力这两位后起之秀，海尔落伍了。
海尔总营收增速，在2010年之后一路下滑，到2015年已经陷入负增长窘境。
2016年海尔耗费54亿美元巨资收购美国通用电气（GE）的家电业务。接管通用在美国的家电业务基础，让海尔的海外市场发展直接上了一个台阶，同时带动海尔自建高端品牌卡萨帝（Casarte）等在海外市场打开更大局面。
但中国依然是全球最大的家电市场，海外市场提供的增长动力不够持久，也不够强劲，不足以完全抵消国内市场衰退带给海尔的负面影响。
所以在2018年之后，海尔又陷入了营收增速放缓的尴尬境地，被对手的甩开差距也更大。海尔2019年全年实现总营收2007.62亿元，相比之下美的实现营业总收入已经达到2794亿元。
现在海尔的局面不算乐观，未来发展也充满不确定性，不过张瑞敏的心理可能并没有多少恐慌，因为这位古稀老人最擅长的就是抓住时代机遇。
海尔的新机遇和新风险
2012年，张瑞敏受邀到香港科技大学开展讲座，他的题目是：“没有成功的企业，只有时代的企业。”核心观点在于一点：“企业成功只是因为踏准了时代的机遇和节拍，而绝不应骄傲地停下脚步。”
在张瑞敏看来，海尔过去的成功确实赶上了中国改革开放以及“走出去”的潮流，“成功地踏准了节奏”。如今海尔已没有当初那么成功，所以更需要踏准物联网时代的“节奏”。
不同于过去的“质量”、“改革”、“出海”，面对互联网时代，海尔把握节奏的主旋律变成了“体验”。
海尔从客户的需求和体验出发，提出“5+7+N”智慧家庭成套解决方案，这表明海尔已经完成“产品思维”向“体验思维”的转变。
在近期的演讲中，张瑞敏这样强调物联网时代“体验思维”的重要性：“现在还有一部分人坚持地认为要把产品做成行业的老大，但这是毫无意义的。因为用户需要的不是产品，而是一个场景。比如说，用户要的是智慧家庭，不是哪一个产品，要的是产品能互联，最后连成一个场景，产生场景的体验。”
张瑞敏认为物联网时代的主旋律将会是“体验”，现在的海尔也在不断朝这个方向发力，这和智能家居其他主流玩家竞争产品、品牌的思路有很大区别，算得上是海尔的又一次冒险。
这次冒险决定了海尔能否在物联网时代能否崛起，鉴于疫情带来的巨大不确定性和全球经济下滑，海尔冒险的风险性被陡然放大。
但是如果能扛过风险，海尔就很可能会成为物联网时代的最重要参与者之一。
